Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) definiram que a decisão que afastou o ICMS em operações interestaduais envolvendo empresas do mesmo titular deve produzir efeitos a partir de 2024. Além disso, os contribuintes terão o direito de manter e transferir os créditos de ICMS para outros estados a partir do ano que vem, e caberá aos estados regular o tema.
O entendimento é fruto do julgamento de embargos de declaração na ADC 49, cujo resultado foi proclamado no dia 19/04.
Essa decisão é importante sobretudo para empresas varejistas, que rotineiramente enviam mercadorias para filais em outros estados e eram obrigadas a pagar o ICMS nessas operações. Para se ter ideia, caso, com o afastamento do imposto, a transferência de créditos não fosse autorizada, as dez maiores empresas do varejo brasileiro calculavam uma perda de R$ 5,6 bilhões em créditos tributários de ICMS ao ano.
Como uma tendência para o resultado do julgamento da ADC 49, prevaleceu a tese do ministro Edson Fachin, que contou com seis votos. O magistrado definiu que os estados, no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), têm até o ano que vem para disciplinar a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular. Caso o prazo seja exaurido sem que haja a regulamentação, fica reconhecido o direito dos contribuintes de transferir os créditos.
Na prática, com a modulação de efeitos aprovada no STF, os estados continuarão cobrando o ICMS nas operações interestaduais até o fim de 2023. A ressalva é apenas para processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito na ADC, ou seja, 29 de abril de 2021. Neste caso, os contribuintes com decisão administrativa ou judicial favorável a si, além de não pagar o ICMS nessas operações, terão direito à devolução de valores cobrados no passado, respeitado o prazo prescricional de cinco anos para a cobrança do crédito tributário.
Além disso, até o fim de 2023, fica mantida a atual sistemática de creditamento de ICMS. Em função do regime da não cumulatividade, ao comprar uma mercadoria e pagar ICMS sobre essa operação, a empresa apropria um crédito correspondente ao valor do tributo pago. Em um segundo momento, no da transferência de mercadorias para uma filial em outro estado, a empresa podia utilizar esse crédito para pagar o ICMS incidente nessa operação e, em função dessa nova tributação, ganhava um novo crédito. Por fim, quando a filial vendia o produto já no outro estado, por exemplo para o consumidor final, ela aproveitava esse segundo crédito para pagar o ICMS incidente nessa venda.
O resultado foi proclamado na tarde de 19/04 depois de um ano e meio de tramitação dos embargos de declaração opostos pelo estado do Rio Grande do Norte. A unidade federativa pediu que a decisão que afastou o ICMS nas operações interestaduais produzisse efeitos para frente, de modo a resguardar as operações realizadas e não contestadas na Justiça até a publicação da ata de julgamento de mérito.
No entanto, diante do impasse pela ausência do quórum necessário para a modulação de efeitos, o julgamento foi suspenso quatro vezes no plenário virtual por pedidos de vista.
Ao propor o resultado para proclamação da ADC 49, a presidente do STF, ministra Rosa Weber, afirmou que todos os ministros concordaram que a decisão deveria ser modulada. Eles divergiram apenas quanto aos termos da modulação e, nesse aspecto, houve maioria para a proposta de Fachin.